Die Anwendbarkeit von Testing-Verfahren

2010

im Rahmen der Beweislast, § 22 AGG

- Steckbrief zum Forschungsprojekt -

Bei einem Testing-Verfahren wird das Verhalten einer Person daraufhin überprüft, ob sie sich (mindestens) zwei Personen gegenüber unterschiedlich verhält, die sich in einem Diskriminierungsmerkmal unterscheiden, jedoch ansonsten möglich ähnlich sind. Testing-Verfahren können abhängig (reaktiv) oder unabhängig (initiativ) von einem vorherigen Ausgangsfall durchgeführt werden. Sie können sich auf einen konkreten Einzelfall beziehen oder darauf ausgelegt sein, das Ausmaß diskriminierenden Verhaltens in einer Region oder Branche empirisch und sozialwissenschaftlich zu untersuchen.

Testing-Verfahren bisher wenig als Beweismittel etabliert

Im untersuchten europäischen Ausland werden Ergebnisse von Testing-Verfahren grundsätzlich und mit verschiedenen Einschränkungen als zulässiger Beweis angesehen. Als etabliert sehen die Autor*innen diese Beweisform jedoch nicht. In Deutschland gab es bis zum Zeitpunkt der Untersuchung (August 2010) keinen einzigen Fall, in dem das Ergebnis eines Testing-Verfahrens als Indiz im Sinne des § 22 AGG zur Verschiebung der Beweislast genutzt wurde.

Rechtliche Beschränkungen und Voraussetzungen von Testing-Verfahren

Die Autor*innen prüfen die Zulässigkeit von Testing-Verfahren aus wettbewerbsrechtlicher, strafrechtlicher (Urkundenfälschung § 267 StGB, Betrug § 263 StGB) und arbeitsrechtlicher Sicht und sehen gewisse Einschränkungen, die es zu beachten gilt, z.B. bei der Fingierung von Identitäten und der Störung des laufenden Betriebs.

Testmaßnahmen sind nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich zulässig, solange sich die Testpersonen wie normale Kund*innen verhalten. Sie sind jedoch unzulässig, wenn der Betriebsablauf des getesteten Unternehmens gestört oder beeinträchtig wird. Unzulässig sind das ungenehmigte Anfertigen von Fotos innerhalb der Geschäftsräume sowie der Einsatz von Tricks oder Drohungen, um die getestete Person zu einem Rechtsverstoß zu verleiten.

Zum Zwecke eines Testing-Verfahrens hergestellte Urkunden sind nicht als Urkundenfälschung zu betrachten, solange sie nicht zur Täuschung im Rechtsverkehr dienen. Unter bestimmten Umständen ist für die Ausstellung von Urkunden eine reale Testperson erforderlich.

Testing-Verfahren, mit deren Hilfe Arbeitgeber*innen die Beachtung der Diskriminierungsverbote durch Mitarbeiter*innen überprüfen, sind arbeitsrechtlich zulässig.

Testing-Verfahren und die Aufgaben der Antidiskriminierungsstelle des Bundes

Zu den Aufgaben der Antidiskriminierungsstelle des Bundes gehört nach § 27 Absatz 3 Nr. 3 AGG die Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen zu Benachteiligungen. Nach Ansicht der Autor*innen ist sie durch diesen Forschungsauftrag dazu berechtigt, Testing-Verfahren mit sozialwissenschaftlicher Zielsetzung durchzuführen.

Methodische Probleme bei der Durchführung von Testing-Verfahren

Eine Schwierigkeit bei der Umsetzung von Testing-Verfahren ist die Kontrolle aller Faktoren, die neben dem zu untersuchenden Merkmal die Entscheidung der zu testenden Person beeinflussen könnten. Insbesondere die größtmögliche Ähnlichkeit der Testpersonen, aber auch die Vergleichbarkeit der Testsituationen, ist als Herausforderung zu betrachten. Auch ein Zusammenwirken mehrerer Merkmale (Intersektionalität) ist nicht auszuschließen.

Anwendbarkeit von Testing-Verfahren im Rahmen der Beweislast

Damit das Ergebnis eines Testing-Verfahrens die Vermutung einer Diskriminierung begründen kann, sollten andere Einflussfaktoren möglichst minimiert werden. Die Aussagekraft des Testing-Ergebnisses ist umso größer, je stärker von einer Ungleichbehandlung auf eine diskriminierende Motivation geschlossen werden kann.